Objet 23.3238 - Pas de discrimination à raison de l'identité de genre ou de l'orientation sexuelle. Préciser la loi sur l'égalité

La LEg dispose qu'il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement. Parmi les critères de discrimination indirecte susceptibles d'entraîner une inégalité de traitement, la LEg cite l'état civil, la situation familiale ou encore la grossesse (art. 3, al. 1, LEg). Ainsi que le Conseil fédéral l'a lui-même indiqué dans son message concernant la LEg, ces trois critères sont purement exemplatifs et l'on pourrait par exemple y ajouter celui des " préférences sexuelles ", également potentiellement discriminatoire (FF 1993 I 1211).

Dans un arrêt de principe rendu en 2019, le Tribunal fédéral a toutefois conclu qu'il n'était pas contraire à la LEg de ne pas engager quelqu'un en raison de son orientation sexuelle (ATF 145 II 153). En effet, une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ne constitue pas une inégalité de traitement à raison du sexe, du moins tant qu'hommes et femmes sont pareillement discriminés.

Selon cette interprétation, si ne pas engager une femme au motif qu'elle est une femme constituerait une violation de la LEg, ne pas l'engager au motif qu'elle est lesbienne - et qu'elle ne serait donc pas une " vraie femme " - serait conforme au droit. Car, encore une fois, pour le Tribunal fédéral, une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle ne constitue pas une discrimination fondée sur le sexe, du moins tant qu'elle s'exerce de la même manière tant contre les femmes que contre les hommes.

Aussi y a-t-il lieu de préciser la LEg, en faisant usage notamment de la possibilité qui s'offre de compléter l'énumération non exhaustive qui figure à son article 3, alinéa 1 :

" Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, [nouveau : de l'identité de genre ou de l'orientation sexuelle], soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse ".

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