Description de l'objet:

La lutte contre le harcèlement sexuel est actuellement à l'ordre du jour, et ce en particulier grâce au fait que de nombreuses femmes ont rendu public le fait qu'elles ont été victimes d'un comportement portant atteinte à leur dignité et violant gravement leur intégrité personnelle. Dans la majorité des cas, il s'agit de harcèlement dans le cadre de relations de travail. Ces femmes sortent de leur silence et reçoivent le soutien de nombreux mouvements féministes et de défense des droits des femmes, qu'ils soient composés de femmes et aussi d'hommes.

La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg) définit, à son article 4, le harcèlement sexuel, comme une discrimination et une atteinte à la dignité :

Art 4 Harcèlement sexuel; discrimination

" Par comportement discriminatoire, on entend tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle. "

L'interdiction du harcèlement sexuel sur les lieux de travail donne les mêmes droits subjectifs que l'interdiction de discriminer. La LEg souligne par ailleurs qu'un travail de prévention ciblé est le moyen le plus efficace pour combattre le harcèlement sexuel. Rappelons que, dans la loi sur l'égalité, l'interdiction de discriminer et ses effets juridiques s'adressent uniquement à l'employeur. Peu importe en conséquence qu'il soit ou non lui-même auteur du harcèlement. C'est la responsabilité directe de l'employeur, pour la protection de la personnalité, de l'intégrité physique et psychique ainsi que de la santé de ses employé-e-s qui est déterminante. L'article 5 alinéa 3 de la LEg fixe les limite de l'obligation d'agir de l'employeur. Pour éviter le harcèlement sexuel, il doit prendre les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui. L'employeur a la possibilité de s'exonérer en démontrant qu'il a pris toutes les mesures de prévention utiles : par exemple, traiter du problème du harcèlement sexuel dans les cours de formation et de perfectionnement propres à l'entreprise, le faire figurer dans les principes directeurs et les règlements d'entreprise, nommer des personnes de confiance. Le climat qui règne dans l'entreprise revêt une importance capitale. C'est l'employeur qui détermine si, par exemple, l'affichage de photos pornographiques est toléré.

Afin d'alléger la charge de la partie qui entend obtenir la réalisation du principe d'égalité, la LEg prévoit l'allègement du fardeau de la preuve à son article 6. Cet article signifie que la personne victime d'une discrimination doit rendre vraisemblable la réalisation de cette discrimination et, dans ce cas, il appartient à l'employeur de prouver qu'une telle discrimination n'est pas avérée. Pour rendre un fait vraisemblable, une simple allégation ne suffit pas, mais une preuve stricte n'est pas non plus nécessaire. Ce qui est exigé, c'est un haut degré de probabilité. Cette disposition ne s'applique pas aux cas de harcèlement sexuel. Dans ce cas, c'est la partie demanderesse qui doit prouver les faits dont elle se prévaut (article 8 du Code civil). Si cette preuve échoue, les prétentions fondées sur l'article 5 alinéa 1 LEg, à savoir l'action en prévention, en cessation ou en constatation du harcèlement, seront rejetées. La rigueur et les difficultés qui en découlent pour la victime sont quelque peu atténuées par l'article 5 alinéa 3 LEg qui prévoit un déplacement du thème de la preuve si la victime exerce son droit à l'indemnité.

Dans un rapport de recherche, paru en juin 2017, intitulé " Analyse de la jurisprudence cantonale relative à la loi sur l'égalité entre hommes et femmes (2004-2015) ", Karin Lempen Prof. Dr. jur. et Aner Voloder, lic. jur. font notamment le constat suivant : " Sur l'ensemble des jugements analysés, 62,5 % sont majoritairement ou entièrement défavorables à la partie employée invoquant une discrimination. En particulier, la quasi-totalité (91,6 %) des plaintes pour congé de rétorsion (article 10 LEg) sont rejetées. Le taux de décisions défavorables à la partie salariée est aussi très élevé (82,8 %) lorsque la discrimination invoquée est un harcèlement sexuel (article 4 LEg). Les prétentions en versement d'une indemnité pour harcèlement sexuel (article 5 alinéa 3 LEg) sont rejetées dans une nette majorité des cas (76,6 %). La question de savoir si les mesures de prévention nécessaires ont été prises par la partie employeuse est rarement examinée par les tribunaux ".